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          首頁 - 詐騙糾紛 - 袁雪石:行政處罰法實施中的重點難點問題簡析(重點內容標注版)

          袁雪石:行政處罰法實施中的重點難點問題簡析(重點內容標注版)

            2022年05月08日06:07:06

          新修改的《中華人民共和國行政處罰法》已于2021年7月15日實施,《國務院關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》(國發〔2021〕26號,以下簡稱《通知》)又提出了進一步的要求。但是,行政處罰法在具體實施中還面臨一些疑難問題,一些重點問題還需要增強共識,本文擇其要者,提出幾點個人見解。

          (一)同一行政管理措施是否屬于行政處罰需結合語境識別

          行政處罰法貫徹落實的關鍵環節之一,是要確定單行法規定的行政管理措施是否屬于行政處罰?!锻ㄖ窂娬{,要依法設定行政處罰,不得以其他行政管理措施的名義變相設定,規避行政處罰設定的要求。對現行法律、法規、規章中的行政管理措施是否屬于行政處罰有爭議的,要依法及時予以解釋答復或者提請有權機關解釋答復。

          實踐中存在較多性質不明確的行政管理措施,這成為困擾行政立法、執法人員的難題。有的行政管理措施在不同的情形下可以表現為行政處罰或行政命令等,

          判斷行政處罰的標準主要是行政處罰法第二條(一般條款)和第九條(類型條款),關鍵是懲戒性,且懲戒性要體現為新的不利處分。

          行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織,以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。

          (三)暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件;

          (四)限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業;

          (五)行政拘留;

          (六)法律、行政法規規定的其他行政處罰。

          責令補種可以是責令恢復原狀的行政命令。

          《公路安全保護條例》第六十一條規定:“違反本條例的規定,未經批準更新采伐護路林的,由公路管理機構責令補種,沒收違法所得,并處采伐林木價值3倍以上5倍以下的罰款?!痹撠熈钛a種是責令改正的一種形式,不具有懲戒性。此外,有觀點認為,任何補種都不能恢復原有生態。筆者認為,責令補種的實質是責令恢復生態環境,林木是民法上的種類物,補種的林木在類別、年輪等主要因素相同的情況下,可以認為補種達到了恢復原狀的標準。

          責令補種還可以是行政處罰

          措施。森林法第三十九條第一款、第二款規定:“盜伐森林或者其他林木的,依法賠償損失;由林業主管部門責令補種盜伐株數十倍的樹木,沒收盜伐的林木或者變賣所得,并處盜伐林木價值三倍以上十倍以下的罰款。濫伐森林或者其他林木,由林業主管部門責令補種濫伐株數五倍的樹木,并處濫伐林木價值二倍以上五倍以下的罰款?!痹撠熈钛a種的林木數量遠遠大于盜伐的林木數量,責令補種具有了懲戒性,是行政處罰。

          (二)信息披露與通報批評的差別

          行政處罰法第九條規定了通報批評等各類處罰,但沒有明確具體含義。有的部門規定行政機關要對當事人的行政違法信息進行披露,內容包括執行有關法律、法規、規章和其他規范性文件的情況,違反有關法律、法規、規章和其他規范性文件的行為以及行政機關的處理結果等。立法者認為,

          通報批評是行政機關將對當事人的行政違法行為作出否定性評價并公開譴責、申誡。

          在一定條件下,信息披露可以構成通報批評類的行政處罰。信息披露與作為行政處罰的通報批評有以下不同點:

          1.是否包括對行政違法行為的負面評價。

          通報批評的前提是當事人有應受行政處罰的行為。

          信息披露可以是通報表揚,也可以是通報批評。通報表揚的公文形式多為通知等規范性文件,通報批評需要依法作出行政處罰決定。

          2.是否顯名披露。顯名披露當事人的行政違法行為,會對當事人的名譽造成不良影響,對市場主體具有較大的溢出效應,

          這時的顯名披露具有懲戒性,可以構成名譽罰。

          3.是否已作出行政處罰決定。如行政主體已作出行政處罰決定,該披露

          可以解釋為行政處罰法第四十八條意義上的行政處罰決定公示

          。這種公示方式可以是單獨公示,也可以是類案通報、年度違法通報、消費者權益保護警示等多種方式。而通報批評需要作出行政處罰決定,且一般只針對同一當事人。

          提示:

          第四十八條 具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開。

          公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認違法或者確認無效的,行政機關應當在三日內撤回行政處罰決定信息并公開說明理由。

          4.是否由行政主體披露?!昂诿麊巍弊畛鮼碓从谏虡I實踐,是商人對失信的市場主體的負面評價。目前,行業協會商會也會對當事人的行政違法行為予以整理、披露,

          由于行業協會商會大多不具有行政執法主體地位,這類披露一般不是行政處罰。

          在監管實踐中,也有強制市場或社會主體主動披露信息的監管方式,這類披露不是行政處罰。

          二、行政處罰的設定

          (一)部門規章補充設定罰款的要求更為嚴格

          行政處罰法第十三條規定了部門規章設定罰款數額的基本規則,《通知》進一步細化了“尚未制定法律、行政法規”情況下部門規章補充設定罰款的立法規則。

          一是貫徹過罰相當原則。

          《通知》引入了“不得超過法律、行政法規對相似違法行為的罰款數額”這一參照標準。設定行政處罰必須堅持過罰相當,當事人所承受的制裁必須與其違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當,

          不能“高射炮打蚊子”

          ,對于應當降低罰款數額的,《通知》規定:“要結合實際研究調整罰款數額的必要性,該降低的要降低,確需提高的要嚴格依照法定程序在限額范圍內提高”。

          提示:

          第五條 行政處罰遵循公正、公開的原則。

          設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。

          對違法行為給予行政處罰的規定必須公布;未經公布的,不得作為行政處罰的依據。

          二是及時提高法律位階。

          《通知》規定:“部門規章實施一定時間后,需要繼續實施其所設定的罰款且需要上升為法律、行政法規的,有關部門要及時報請國務院提請全國人大及其常委會制定法律,或者提請國務院制定行政法規?!鄙鲜鲆幎ǚ腺x予部門規章行政處罰設定權的立法原意。立法者認為,如完全不準許部門規章設定行政處罰,則不太現實,但如果范圍太寬則不符合法制原則,弊病也較大,部門規章設定行政處罰權應當予以限制,必要時可設定一定種類的行政處罰。這樣對保護公民、法人與其他組織的合法權益是有利的,同時也適應行政管理的需要。因此,《通知》參照立法法第八十二條作了細化規定。

          (二)“沒收”宜進行體系理解

          沒收違法所得、沒收非法財物是行政處罰法第九條規定的行政處罰種類,“沒收”一詞后面有賓語,這是我國行政處罰立法的一個特色。行政處罰法第二十八條第二款規定:“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的,從其規定?!睕]收違法所得規則還有一些內容需要進一步研究。

          一是“沒收違法所得”是有限度的普遍授權條款,

          性質為“漏洞補充”。實踐中,有些單行法只規定了罰款等,但沒有規定沒收違法所得,形成了制度漏洞。因此,本次修改統一設定了沒收違法所得,目的就是補充立法漏洞。

          單行法規定沒收違法所得的,應當先適用單行法,單行法沒有規定的,再適用本法,但是應遵從目的限制,行政違法行為與違法所得沒有因果關系的,

          不應予以沒收違法所得

          。

          例如,在沒有備案時,似不宜適用沒收違法所得。根據民用航空法第二百一十一條第二款的規定,從事非經營性通用航空未向國務院民用航空主管部門備案的,由國務院民用航空主管部門責令改正;逾期未改正的,處三萬元以下罰款。該條款排除了未經備案時應當沒收違法所得。由于本條的普遍授權規定并不具體,如何確定沒收違法所得的范圍、起止期限等尚需要結合具體情況予以確定,細化規定沒收違法所得的必要性很大。此外,沒收違法所得的前提是退賠第三人的合法財產,這方面制度規范還不夠細致,因此,《通知》還要求各地區、各部門細化責令退賠違法所得制度。

          二是“違法所得”可能轉化為“非法財物”

          。

          行政處罰法第二十八條規定違法所得必須為“款項”,即貨幣

          。但易物交易等也會有違法收益,此“違法所得”是否可以被認定為非法財物,值得研究。

          提示:

          第二十八條 行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。

          當事人有違法所得,除依法應當退賠的外,應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的,從其規定。

          三是“違法所得”相關立法技術需要進一步完善。有的法律規范根據有無違法所得,設定不同的罰款數額,由于沒有考慮違法所得不足一定數額的情況,有時會造成無違法所得的罰款數額更高的情況,賦予行政執法人員不合理的裁量權,需要予以優化?!兜缆愤\輸條例》第六十三條等較好地處理了這一問題,增加了違法所得不足一定數額的情形,限縮了不合理的裁量權。同時,違法所得的范圍雖然得以明確,但不同部門或同一部門不同領域對違法所得的界定有所不同,有的為“營收說”,有的為“利潤說”,這都加大了設定和實施沒收違法所得的難度。

          (三)“責令改正”可作為部分行政處罰的前置程序

          責令改正的作用是恢復原狀,這與行政處罰有一定的不同。如何貫徹罰教結合原則、如何實現繁簡分流,是行政處罰立法始終要考慮的問題。在立法過程中,可考慮對輕微違法設置責令改正前置程序,以保證執法既有力度,又有溫度。這方面已有立法例,根據《道路運輸條例》第七十四條,違反本條例的規定,機動車駕駛員培訓機構不嚴格按照規定進行培訓或者在培訓結業證書發放時弄虛作假的,由縣級以上道路運輸管理機構責令改正;

          拒不改正的,由原許可機關吊銷其經營許可。

          三、行政處罰的實施主體

          (一)委托處罰是例外情形

          立法者認為,

          行政處罰作為行政機關的法定職權,一般只能由行政機關行使,

          不得隨意轉讓。把一些程度較輕、影響較小的行政處罰權委托給其他行政機關或組織行使,可以提高行政效率,防止機構膨脹。據此,

          委托處罰是例外,不是所有行政處罰事項都可以委托。

          行政處罰法實施以來,委托處罰的專門配套規范還較少,本次修法增加了書面委托等規定,《通知》對此作了強調,并增加了加強備案監督管理的規定,即“委托行政機關要向本級人民政府或者實行垂直管理的上級行政機關備案委托書,司法行政等部門要加強指導、監督”。這些都對進一步規范委托處罰提出了新要求,可以說,規范委托處罰是今后一段時期內貫徹落實行政處罰法的一個重要內容。

          延伸閱讀:

          生態環境分局不具有行政主體資格的答復/文件匯編(收藏版)

          生態環境分局不具有行政主體資格的部分案例

          (二)下放鄉鎮街道行政處罰權宜積極穩妥

          新修改的行政處罰法第二十四條的立法精神之一是控權,《通知》從以下幾個方面細化了要求。

          一是“交由”可以是授權、委托、相對集中行政處罰權等方式。

          行政處罰法沒有明確“交由”的方式,中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于推進基層整合審批服務執法力量的實施意見》明確了下放鄉鎮街道執法可采取相對集中行使行政處罰權途徑。此外,考慮到地方性法規、地方政府規章等形式在實體和程序方面要求都更高,實施初期采取上述方式更加有利于規避風險、加強監管。

          二是“符合條件”宜從嚴掌握。有的地方下放采取“先決定后實施”,優勢是貫徹落實速度快,但弊端是不能排除有的鄉鎮街道“符合條件”可能還僅僅在紙面上,進而導致大量執法問題。筆者認為,宜從嚴把握“符合條件”,相關鄉鎮街道在人員、制度、機制、保障等方面達到條件、模擬運行后,省、自治區、直轄市再作出“決定”,即“先模擬實施再決定”,這樣有利于制度得到正確、充分貫徹實施。

          三是設區的市級政府及其部門的行政處罰權不能下放給鄉鎮街道

          。例如,設區的市以下生態環境部門實行垂直管理,行政處罰法第二十四條規定“縣級人民政府部門的行政處罰權”,不能據此將行政處罰權下放給鄉鎮街道。

          提示:

          第二十四條 省、自治區、直轄市根據當地實際情況,可以決定將基層管理迫切需要的

          縣級人民政府部門的

          行政處罰權交由能夠有效承接的鄉鎮人民政府、街道辦事處行使,并定期組織評估。決定應當公布。

          承接行政處罰權的鄉鎮人民政府、街道辦事處應當加強執法能力建設,按照規定范圍、依照法定程序實施行政處罰。

          有關地方人民政府及其部門應當加強組織協調、業務指導、執法監督,建立健全行政處罰協調配合機制,完善評議、考核制度。

          四、行政處罰的實施程序

          (一)因陳述、申辯而發現新的違法事實,能否給予更重的行政處罰

          “陳述、申辯不加罰”,一定程度上類似于刑事訴訟中的“上訴不加刑”。不給予更重行政處罰的前提是基于原有的事實和證據。

          對于在陳述、申辯中發現新的事實的,行政機關可以給予更重的行政處罰。

          例如,《海關辦理行政處罰案件程序規定》第六十九條規定:“

          海關不得因當事人的陳述、申辯、要求聽證而給予更重的處罰,但是海關發現新的違法事實的除外?!?/p>

          關于行政復議決定能否給予更重的行政處罰,立法機關明確,行政復議機關在對被申請人作出的行政處罰決定或者其他具體行政行為進行復議時,作出的行政復議決定不得對該行政處罰或者該具體行政行為增加處罰種類或加重對申請人的處罰。行政訴訟法中也有類似規定,如第七十七條第二款規定:“

          人民法院判決變更,不得加重原告的義務或者減損原告的權益。但利害關系人同為原告,且訴訟請求相反的除外”。

          但是,在行政復議過程中發現當事人新的違法事實的,行政復議機關可以責令被申請人重新作出行政處罰決定。

          行政處罰法第五條規定“實施行政處罰必須以事實為依據”,而由更接近事實的原行政機關重新作出給予更重的行政處罰的決定,更符合實際、更符合過罰相當原則的要求。刑事訴訟領域也有類似規定,根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百零三條,

          有新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴的,原審人民法院可以加重被告人的刑罰。

          (二)借助行政執法指揮平臺優化擇一從重處罰程序

          行政處罰法第二十九條規定:“

          對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的,按照罰款數額高的規定處罰。

          ”該條可以采取“直接處罰+補充處罰”“管轄權協商+移送”“信息通報+聯合執法”等多種模式落地??紤]到“程序即是懲罰”,讓當事人因同一違法行為經受兩次甚至兩次以上處罰程序,相當于使當事人遭遇雙重追訴,如能在一個外部程序中,綜合考慮罰款數額高低等因素,一次性作出行政處罰決定,更有利于提高監管能力,保護當事人合法權益。本文從理論上作如下探討。

          一是構建立案協調機制。在組織法上,設立線上或者線下行政執法指揮平臺,解決不同行政機關之間的信息不對稱問題,將罰款數額高低、管轄權爭議、行政協助等問題在立案階段統籌考慮,用活行政處罰爭議協調,變被動協調為主動協調,根據過罰相當原則等要求,確定最適宜的行政執法主體。目前,各地權責清單、數字行政已經推行多年,基本具備了線上、線下比對的基礎。

          二是完善聯席辦案機制。在行為法上,辦理案件的行政機關完成調查取證后,有關行政機關以聯席會議等形式共同研討案情,比較罰款數額,并考慮可能處以的其他種類的行政處罰,由牽頭行政機關作出行政處罰決定,或者聯合作出行政處罰決定。當然,如確有必要,有關行政機關也可以自始開展聯合執法。

          (三)行政處罰在部分領域試行快速辦理機制

          行政處罰法中沒有規定快速辦理機制,但是相關單行法中對此作了規定。例如,公安、海關、海警等引入了快速辦理程序,體現了高效便民、“簡化”的精神。對于當事人希望加速辦理的行政處罰案件,引入快速辦理機制,能夠使當事人和第三人盡快恢復到正常生產生活狀態,有利于促進經濟社會發展。我國刑事訴訟制度中已經引入了速裁程序,相關域外國家行政許可制度中也有加速程序,這些做法值得借鑒。

          一般來講,快速辦理的適用要求如下:一是案件屬于不適用簡易程序的行政處罰案件;二是事實清楚,當事人自愿認錯認罰,且對違法事實和法律適用沒有異議;三是當事人在自行書寫材料或者詢問筆錄中承認違法事實、認錯認罰,并有視聽資料、電子數據、檢查筆錄等關鍵證據能夠相互印證,行政機關可以不再開展其他調查取證工作;四是可以簡化取證方式、告知形式、審核審批等;五是可以根據當事人認錯悔改、糾正違法行為、賠償損失以及被侵害人諒解情況等情節,依法對當事人從輕、減輕處罰或者不予行政處罰。

          當然,

          為了充分保障當事人權益,有些案件要排除在快速辦理程序之外

          。例如,海警法第三十一條規定:“海上行政案件有下列情形之一,不適用快速辦理:

          (

          一)依法應當適用聽證程序的;(二)可能作出十日以上行政拘留處罰的;(三)有重大社會影響的;

          (四)可能涉嫌犯罪的;(五)其他不宜快速辦理的”

          ?!豆矙C關辦理行政案件程序規定》第四十一條規定:“行政案件具有下列情形之一的,不適用快速辦理:

          (

          一)違法嫌疑人系盲、聾、啞人,未成年人或者疑似精神病人的;(二)依法應當適用聽證程序的;(三)可能作出十日以上行政拘留處罰的;(四)其他不宜快速辦理的”

          。

          提示:需要聽證、需要行政機關負責人集體研究行政案件的標準,可以參照以上規定

          五、行政處罰的送達

          在實踐中,送達難問題比較突出,如留假地址、拒收、拒絕見證等都加大了送達難度。中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要(2021—2025年)》提出:“完善行政執法文書送達制度?!薄锻ㄖ窂娬{:“

          要逐步提高送達地址確認書的利用率,細化電子送達工作流程。

          ”本次修法引入了送達地址確認書,

          當事人同意并簽訂確認書的,行政機關可以采用傳真、電子郵件等方式,將行政處罰決定書等送達當事人

          。認定“受送達人同意”,可從以下幾個方面進行判斷。

          一是明確同意

          ,即當事人主動提出適用電子送達或者填寫送達地址確認書,或者行政處罰過程中當事人表示同意的,但此時行政機關要注意盡到充分的提示說明義務。

          二是行為表示

          ,即當事人在陳述申辯意見等材料中提供了相關電子地址,但未明確是否用于接受電子送達。此時一般應向當事人作進一步確認,明確該地址的用途和功能是用于聯系還是接受送達。當事人僅登錄使用電子送達平臺,不宜直接認定為同意電子送達方式。

          三是事后認可,

          即受送達人通過回復收悉(系統自動回復的除外)等方式接受已經完成的電子送達。受送達人接受送達后,又表示不同意電子送達的,應當認定已完成的送達有效,但此后不宜再適用電子送達。

          此外,

          受送達人下落不明,公告送達時間由六十日調整為三十日。

          行政處罰法規定送達要依照民事訴訟法的有關規定,2021年年底,

          民事訴訟法第九十五條第一款修改為:“受送達人下落不明,或者用本節規定的其他方式無法送達的,公告送達。自發出公告之日起,經過三十日,即視為送達”

          。

          文章來源丨

          《中國司法》雜志2022年第3期

          責任編輯丨辛金霞

          編輯丨張傲洋

          聲明:本文僅供交流學習。所載內容來源互聯網、微信公眾號等公開渠道,轉載的稿件版權歸原作者和機構所有,如有侵權,請聯系我們刪除。

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